הרבעון השלישי לשנת 2020 מספק מבט חטוף אל מספר מגמות הולכות ומתגברות בתחום האכיפה של עבירות שוחד ושחיתות בזירה הבינ"ל ובפרט של חוק ה-FCPA. במאמר זה נסקור את עיקר ההתפתחויות ע"פ נתונים שנאספו מדו"חות כספיים וע"י מאגרי מידע זמינים[1]
קודם לניתוח פעילויות האכיפה בתחומי השוחד ושחיתות חשוב להדגיש את פרסום המדריך ליישום עקרונות ה FCPA – מהדורה שנייה (יולי 2020) A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act
אכיפה
במהלך הרבעון השלישי לשנת 2020, הרשות לניירות ערך של ארה"ב (SEC) ומשרד המשפטים האמריקאי (DOJ) החליטו לנקוט סה"כ בשמונה הליכי אכיפה חדשים כנגד תאגידים ויחידים. כמו כן, פורסמו תוצאותיהן של שבעה הליכי אכיפה נוספים.
טבלה 1: ריכוז הליכי אכיפה חדשים והליכים שהוכרזו/פורסמו ברבעון השלישי לשנת 2020 בקשר עם ה-FCPA
כפי שניתן לראות בטבלה לעיל, רוב פעולות האכיפה (12 מתוך 15) ברבעון השלישי נזקפו ל-DOJ האמריקאי, כאשר רק 3 הליכי אכיפה מנהליים מטעם ה-SEC החלו/פורסמו ברבעון זה. כמו כן, נדגיש כי רק 4 מתוך 15 הליכי האכיפה כאמור הם נגד תאגידים, מתוכם רק הליך אחד משותף לשתי הרשויות המוסמכות.
לאחר שיעור נמוך יחסית של הליכי אכיפה של ה-FCPA במחצית הראשונה של 2020, אנו עדים כעת לגידול משמעותי בהיקף האכיפה ע"י ה-SEC וה-DOJ ביחד ולחוד.
תרשים 1: ריכוז פעולות אכיפה של ה-FCPA בנטרול רבעון אחרון של כל אחת מעשר השנים האחרונות
חקירות
נכון לסוף הרבעון השלישי וע"פ נתונים שפורסמו בדו"חות כספיים של חברות וכן במאגרי מידע ציבוריים של ה-SEC וה-DOJ, ישנן מעל 35 חקירות פעילות בגין הפרות אפשריות של ה-FCPA. כמו כן, ברבעון האחרון, ידוע על לפחות שתי חברות ציבוריות[2] שדיווחו על חקירה פנימית של אירועי הפרה אפשריים של ה-FCPA, וזאת בניגוד לשני הרבעונים הקודמים בהם לא דווח על אף חקירה פנימית בחברות כאמור. עם זאת, נדגיש כי בשלב זה, אין אינדיקציה לכך שה-SEC או ה-DOJ פתחו בחקירה או הליך אכיפה משלהם כתוצאה מהחקירות הפנימיות המוזכרות לעיל.
הקיטון בכמות החקירות הידועות מטעם הרשויות בארה"ב במהלך רבעון זה בפרט ו-2020 בכלל אינו מפתיע לנוכח משבר הקורונה העולמי – מגבלות תנועה ברחבי העולם, מדיניות סגר, ריחוק חברתי גורף, כמו גם מגבלות תקציב וכ"א בשני הצדדים[3], הערימו קשיים על קיום חקירות רגולטוריות בהיקפים רצויים ע"י תאגידים מדווחים ורשויות אכיפה כאחד.
עם זאת, הקיטון בכמות החקירות הידועות הוא אינו אירוע בודד – למעשה, זוהי השנה השלישית שבה כמות החקירות הידועות של הרשויות בארה"ב בק"ע ה-FCPA הולך וקטן. הסיבות לדעיכה זו אינן ידועות בבירור, וקיימות מספר השערות לכך. השערה אחת אפשרית היא שהרשויות בארה"ב נאלצו לווסת יותר משאבים להליכי אכיפה פעילים במהלך 2018-2019, שכן מדובר בשנתיים עם כמות הליכי אכיפה מהגדולות ביותר שנראו בעשור האחרון.
סברה זו, בצירוף עם הפגיעה האפשרית של משבר הקורונה בביצועי סוכנויות ממשלתיות במהלך 2020, מהוות יחדיו הסבר הגיוני לדעיכה המתמשכת של כמות החקירות הרגולטוריות בנוגע ל-FCPA במהלך שלוש השנים האחרונות. ישנן השערות נוספות למגמה כאמור, אם כי פחות מבוססות, כגון סלידתו של הנשיא טראמפ מתקנות ה-FCPA בפרט וחוקי מניעת שחיתות בינ"ל בכלל, מעבר הדרגתי של הרשויות האמריקאיות לחקירה של חברות פרטיות הכפופות ל-FCPA במישרין או בעקיפין, או פשוט היעדר רצון הולך וגובר של חברות ציבוריות לבצע גילוי מרצון אודות הפרות אפשריות של ה-FCPA.
תרשים 2: ריכוז חקירות רגולטוריות של הפרות FCPA בין השנים 2011-2020
על-פי דו"חות שהוגשו ל-SEC וכן כתבי אישום ופסקי דין שפורסמו, ה- SEC סיים ארבע חקירות רשמיות במהלך הרבעון השלישי, וה-DOJ סיים שלוש.
בתאריך 02.07.20 פורסם הליך אכיפה של ה-SEC בעקבות חקירתו את התאגיד Alexion Pharmaceuticals, Inc, אשר כלל עיצום כספי (ראו טבלה 1 לעיל). בתאריך 06.08.20, פרסם ה-SEC הליך אכיפה נוסף נגד התאגיד World Acceptance Corp., גם הוא כלל עיצום כספי (ראוי לציין כי בשני המקרים כאמור, משרד המשפטים האמריקאי החליט לאחר חקירה שלא לנקוט בפעולות אכיפה משלו[4]). בתאריך זה נסגרו גם שתי חקירות של הסוכנויות כאמור בנוגע לפעילות KBR, Inc. וקשריה עם חברת Unaoil ממונקו, שוב ללא נקיטה בהליכים נוספים. בנוסף, בתאריך 28.08.20 החליטו שתי הסוכנויות לנקוט כל אחת בהליך אכיפה נגד Herbalife Nutrition הכולל עיצום כספי משמעותי.
לבסוף, בתאריך 22.09.20 החליט ה-DOJ לנקוט בהליך אכיפה הכולל עיצום כספי בגין הפרה של תקנות ה-FCPA ע"י חברת Sargeant Marine Inc.
טבלה 2: פירוט אודות הליכי אכיפה חדשים והליכים שהוכרזו/פורסמו ברבעון 3 כנגד תאגידים בלבד
חילוט תקבולי עבירה
בניגוד לרבעונים הקודמים, ההחלטה לבצע חילוט והשבה של רווחים מעבירות על החוק הפכה לכלי מרכזי של ה-SEC בקביעת העיצום הכספי הנדרש במסגרת הליכי אכיפה. למעשה, בשניים מתוך שלושת פעולות האכיפה של ה-SEC המוזכרות בטבלה 2 לעיל, יותר מ-80% מהעיצום הכספי שהוטל התבסס על רווחי התאגיד מהעבירה בתוספת ריבית מצטברת, והיתר על סמך תקנות המחייבות קנס כספי מנהלי.
עובדה זו אינה אמורה להפתיע, שכן רק בחודש יוני האחרון התקבלה פסיקת בית-משפט בארה"ב לפיה אין מניעה מה-SEC לבקש חילוט של כספים שהושגו מעבירה על החוק והשבתם אל קופת האוצר האמריקאית, וזאת בתנאי וסכום החילוט יחושב על ידי מדידת הרווח נטו מהעבירה בניכוי עלויות עסק לגיטימיות. כמו כן, הפסיקה הטילה מספר אילוצים נוספים, אם כי לא ברור עדיין כיצד אילוצים אלו ישפיעו, אם בכלל, על מנגנוני האכיפה בהם ה-SEC וה-DOJ יעשו שימוש בעתיד.
בחירות הנשיאות לארה"ב
בחירות הנשיאות לשנת 2020 הן במרחק חודש אחד בלבד. נכון לעכשיו, לא ניתן שום רמז או התייחסות לגבי איך מי מהמתמודדים, אם יזכה, מתכוון לאכוף את ה-FCPA במהלך כהונתו כנשיא ארה"ב. לכן, שאלת הכיוון העתידי של היקף האכיפה בגין הפרות אפשריות של ה-FCPA נשארת שאלה פתוחה לעת-עתה. יחד עם זאת, אנו סבורים כי כל שינוי בהיקף החקירות ופעולות האכיפה כאמור ימשיך להכתיב את הטון בקרב גופי אכיפה אחרים ברחבי העולם.
הנתונים שהוצגו במאמר זה נלקחו ממקורות מידע ציבוריים זמינים הכוללים מידע המפורסם באתר ה-SEC וה-DOJ, וכן מחקרים כמותיים המפורסמים מעת לעת ע"י StanfordLawSchool – Foreign Corrupt Practices Act Clearinghouse, a collaboration with Sullivan & Cromwell LLP. כמו כן, המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית מכל סוג.
[1] בתיק Alexion Pharmaceuticals, Inc, החליט ה-DOJ לסגור את החקירה ללא צורך בנקיטת הליכי אכיפה אחרים. בתיק World Acceptance Corp., החליט ה-DOJ שלא לנקוט בפעולות אכיפה נוספות מתוקף גילוי מרצון של החברה וכן שיתוף פעולה מלא במהלך החקירה
[1] StanfordLawSchool – Foreign Corrupt Practices Act Clearinghouse, a collaboration with Sullivan & Cromwell LLP
[2] 500.com Limited ו- Pactiv Evergreen Inc
[3] בצד הרגולטורי, ניכרת פגיעה תקציבית הנובעת, בין היתר, ממדיניות פיסקלית מרחיבה מאוד שהגדילה את ההוצאה הציבורית להיקפים שלא נראו כמעט מעולם, וכן פגיעה בכמות המועסקים במשרדים ממשלתיים. בצד התאגידי, ניכרת פגיעה תקציבית הנובעת, בעיקרה, מסיכונים מתממשים של פגיעה ברווחיות ובהכנסה הקיימת, כמו גם הורדת תחזיות עסקיות לרבעונים עוקבים.
(4) בתיק Alexion Pharmaceuticals, Inc, החליט ה-DOJ לסגור את החקירה ללא צורך בנקיטת הליכי אכיפה אחרים. בתיק World Acceptance Corp., החליט ה-DOJ שלא לנקוט בפעולות אכיפה נוספות מתוקף גילוי מרצון של החברה וכן שיתוף פעולה מלא במהלך החקירה